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é advogado criminalista pós-doutor em Direito Penal pela Universidad Autónoma de Madrid professor nos cursos stricto sensu (mestrado e doutorado) do IDP/Brasília e sócio do Callegari Advocacia Criminal.
3 de junho de 2024, 6h37
A legislação brasileira foi omissa no sentido de punir a autolavagem, pois, no tipo penal incriminador da Lei nº 9.613/98 não há disposição expressa sobre a punição do sujeito que pratica o crime antecedente e depois o delito de lavagem de dinheiro. É certo que a doutrina e a jurisprudência, na maioria dos casos, aplicam o concurso material somando as penas do crime antecedente ao de lavagem de capitais.

Inicialmente cabe esclarecer no que consiste a autolavagem. Seria o aproveitamento dos bens, direitos ou valores provenientes do crime antecedente pelo sujeito que os oculta ou dissimula e assim poder usufruir deste produto. A autolavagem, enquanto fruição dos valores provenientes do crime antecedente é quase uma consequência natural da prática delitiva porque o sujeito tem que fazer alguma coisa com os valores obtidos de forma ilícita.
A indagação reside no motivo da punição da autolavagem. Há várias correntes para afastar a punição da autolavagem e a que ganha mais força seria a dos atos posteriores impunes pelo princípio da consunção, também denominado post factum impunível no Direito Penal (atos posteriores copenados na Espanha).
Há também uma corrente minoritária que trata da inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, que não restaria outro caminho para o lavador para não se inculpar, por isso não declararia os bens. Os detratores do princípio da consunção afirmam que ele só é aplicável quando se trata de identidade de bem jurídico tutelado, o que não ocorreria na maioria dos casos de comissão do delito antecedente e posterior lavagem de dinheiro. Por isso, haveria a punibilidade pelos dois delitos, o precedente e o de lavagem em concurso material.
Dito tudo isso, deve-se fazer a distinção de quando a autolavagem é punível. O mero recebimento e guarda de valores provenientes de atividade delitiva constitui o delito em comento? O uso de valores oriundos do delito antecedente para pagamentos de despesas pessoais do próprio lavador ou de sua família constituiria já o delito de lavagem?
Veja-se que nos dois casos citados houve a ocultação ou a dissimulação dos valores. Se não ocorreu a dissimulação, ao menos a ocultação já estaria verificada. Isto por si só basta? Recorde-se que já tivemos condenações simplesmente pela posse ou guarda de valores obtidos de forma ilícita. E já tivemos decretos condenatórios pela fruição dos valores pelo autor do crime antecedente que não só os guarda, mas também os utiliza em proveito próprio ou de sua família.
Essa questão já foi objeto de debate pelo Tribunal Supremo na Espanha que considerou que a mera utilização dos valores não era punível como autolavagem. Nesse sentido, a jurisprudência do TS se encontra na direção de uma intepretação restritiva do tipo delitivo de lavagem, que exige que a finalidade ou objetivo de ocultar ou encobrir bens, ou ajuda ao responsável pela conduta delitiva da que procedem, esteja presente para que a conduta integre o tipo delitivo sancionado.
Diante de um caso de tráfico de drogas, o TS Espanhol, analisando o posterior delito de lavagem, afirmou o seguinte: “com efeito, ainda que o ânimo de desfrute dos ganhos não constitua um requisito do delito de tráfico de drogas, a obtenção do benefício e ganhos com o mesmo e seu ulterior desfrute integram um binômio de difícil separação, de modo que a imposição de uma pena autônoma pelo mero ato de adquirir, possuir ou utilizar os ganhos obtidos poderia infringir a proibição de dupla incriminação”.
“Por isso, é necessário precisar que a ação típica sancionada como delito de lavagem de dinheiro não consiste no simples ato de adquirir, possuir ou utilizar os benefícios adquiridos, mas, precisamente como o refere o tipo, em realizar estes ou outros atos quando tendem a ocultar ou encobrir a origem ilícita dos ganhos.”  (STS 265/2015)
Nesse sentido, o mero aproveitamento de valores oriundos do delito antecedente sem a finalidade específica de ocultação ou dissimulação para posteriormente integrá-los ao sistema econômico não feriria o tipo de lavagem de dinheiro. Dito de outro modo, a simples posse de valores obtidos de forma ilícita sem a finalidade específica de ocultação para integração no sistema legal da economia não configuraria o delito de lavagem de capitais.

No mesmo sentido foi a STS nº 884/2012, que destaca a insuficiência da exclusiva atenção aos parâmetros quantitativos, uma vez superado o requisito de que a quantia do objeto material seja relevante [1], como fórmula para decidir a existência do delito de lavagem de dinheiro, deve-se atender a idoneidade dos comportamentos imputados para incorporar bens ilícitos ao tráfico econômico e, como não, que deveriam ser abarcados pela intenção do autor em seu propósito de rentabilizar em canais financeiros seguros os ganhos obtidos.
A sentença (acórdão no Brasil) conclui que “para preencher o juízo de tipicidade não bastará, portanto, com a constatação do tipo objetivo. Será indispensável provar a vontade de ativar um processo de integração ou reconversão dos bens obtidos mediante a prévia comissão de fato delitivo, logrando dar aparência de licitude aos ganhos associados ao delito”.
Por tudo isso, não basta a mera posse ou utilização dos ganhos obtidos ilicitamente para cometer o delito de lavagem. É necessário atender, segundo o acórdão citado, o seguinte: “1º) a idoneidade dos comportamentos imputados para incorporar bens ilícitos ao tráfico econômico; e 2º.) a que esta idoneidade seja abarcada pela intenção do autor através de seu propósito de rentabilizar em canais financeiros seguros aos ganhos obtidos” (STS nº 884/2012).
Portanto, na jurisprudência espanhola pode encontrar-se refletida essa interpretação estrita do tipo delitivo de lavagem, que exige que a finalidade ou objetivo de ocultar ou encobrir bens, ou ajuda ao responsável da ação delitiva das quais procedem, esteja presente para que a conduta integre o tipo delitivo sancionado.
O fato relevante apreciado pelo TS da Espanha diz respeito a fatos quotidianos julgados no Brasil, onde muitas vezes as condutas de desfrutar dos bens obtidos através da comissão de um delito prévio implicam na aplicação do concurso material de delitos, ou seja, na soma das penas do delito antecedente em conjunto com o de lavagem. Nesse sentido, a importância de se fazer a distinção se a mera fruição dos bens que são produtos de origem delitiva por si só já constitui um ato de lavagem de dinheiro.
Para melhor compreensão cito a distinção feita pelo acórdão do TS espanhol (STS 265/2015).
“A mera posse de fundos que podem derivar do tráfico (por exemplo, 433 euros em uma conta bancária) ou a simples utilização desses fundos em gastos ordinários de consumo (por exemplo o pagamento do aluguel da casa), ou em gastos destinados a continuação da própria atividade do tráfico (o pagamento de passagens à República Dominicana para os transportadores da droga), não constituem um ato de autolavagem, pois não se trata de atos realizados com a finalidade ou objetivo de ocultar ou encobrir bens para integra-los no sistema econômico legal com aparência de ter sido adquiridos de forma lícita.
Por tudo isso, deve ser parcialmente provido o recurso interposto mantendo a condenação pelo delito de lavagem referida unicamente às aquisições de bens postos em nome de terceiros, reduzindo em consequência a multa.”
O julgado é chamativo e merece destaque porque faz a correta e devida distinção de que a fruição dos bens oriundos de atividades delitivas não constitui, por si só, o delito de lavagem de dinheiro. O ponto fundamental da discussão centra-se no objetivo de dar aparência de licitude ao incorporar ditos bens no sistema econômico legal.
E isso ocorre em vários delitos onde existe a fruição sem a incorporação dos valores na economia legal, ou seja, o sujeito do delito antecedente oculta os valores ou os utiliza em despesas quotidianas, porém, sem a finalidade de integração na economia legal do país.
A autolavagem de dinheiro poderá ser punida no Brasil pelo autor do crime antecedente que após a comissão do delito prévio oculta ou dissimula os valores deste crime com a intenção de dar aparência de licitude ao utilizar manobras para inserir ditos valores na economia legal, ou, quando se utiliza de laranjas ou empresas de fachada (fantasmas) com esta intenção. Portanto, ademais do preenchimento do tipo objetivo, é necessário que o sujeito tenha a intenção de dar aparência de legalidade a estes fundos provenientes de atividade delitiva.
Com esse breve escrito, sem aprofundar o tema, defende-se que nem todo aproveitamento de bens, direitos e valores pelo autor do crime antecedente necessariamente deverá ser punido também como lavagem de dinheiro (autolavagem punível). Isso implicará também em vários processos de corrupção que são julgados em nossos tribunais, porque, na maioria dos casos o recebimento de valores já faz parte do tipo penal do artigo 317, CP (exaurimento do crime). Portanto, nesses casos será necessário demonstrar que o autor do delito para além do recebimento, utilizou-se de manobras para das aparência de licitude aos valores recebidos com a finalidade de introduzi-los no na economia legal.
___________________
[1] Sobre esse tema tenho insistido que não é qualquer conduta que deveria realizar o tipo de lavagem de dinheiro. O critério poderia valer-se de valores oriundos do crime antecedente ou de uma graduação de pena que se iniciaria com um apenamento menor que o atual e gradualmente subiria de acordo com o bem jurídico tutelado pelo delito antecedente.
é advogado criminalista, pós-doutor em Direito Penal pela Universidad Autónoma de Madrid, professor de Direito Penal no IDP-Brasília, sócio fundador do Callegari Advocacia Criminal e coordenador do Grupo Criminalistas.
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